la famiglia nell islam

Nel Nome di Allah, il sommamente Misericordioso, il Clementissimo

LA TUTELA (WILAYAH) MATRIMONIALE

estratti dal “Fiqhu-s-Sunnah”

(Le Regole della Legislazione Islamica

illuminate dalla Tradizione Profetica)

di Sayed Sabiq

Significato della tutela

La tutela è un diritto legittimo che costringe la persona ad essa sottoposta a sottomettervisi.

Distinguiamo due generi di tutela: la tutela generale e la tutela speciale.

La tutela speciale significa la gestione dei beni del minore e la sua rappresentanza negli atti giuridici come il matrimonio, da cui deriva la tutela matrimoniale.

Le condizioni della tutela

Il tutore deve essere libero, ragionevole e maggiorenne (pubere), che la persona sotto tutela sia Musulmana oppure no. Lo schiavo, il folle o il minorenne (impubere) non hanno il diritto di svolgere la tutela (su altre persone), poiché – non potendo essere responsabili (giuridicamente) di se stessi, a più forte ragione non possono essere tutori di altri.

Aggiungiamo a queste condizioni una quarta, quella dell’Islâm, se la persona sotto tutela è Musulmana. Il non-musulmano non può esercitare tutela sul Musulmano, poiché Allah (subhânaHu waTa’ala) dice:

…Allah non concederà ai miscredenti (alcun) mezzo (di vittoria) sui credenti (Corano IV. An-Nisâ’, 141)

Non precisare la dignità del tutore

La dignità non è prevista per il tutore, così come la dissolutezza non esclude dalla capacità di concludere i contratti di matrimonio, salvo nel caso in cui diventi libertinaggio (conclamato), in tal caso il tutore non è più considerato degno di fiducia e la sua tutela è annullata.

La tutela della donna su se stessa nel caso del matrimonio

Secondo l’opinione di diversi Sapienti, la donna non può sposarsi senza tutore, né essere la tutrice di qualcun altro: così il matrimonio non è concluso con la sua espressione, poiché la tutela è una condizione per la validità del contratto e la prima delle parti che partecipano alla (conclusione del) matrimonio è il tutore… per dimostrare ciò, questi Sapienti hanno presentato i seguenti argomenti:

1. Allah l’Altissimo dice:

Unite in matrimonio quelli tra voi che non sono sposati e i vostri schiavi, maschi e femmine, che siano onesti… (Corano XXIV. An-Nûr, 32)

2. Allah (Gloria a Lui, l’Altissimo) dice:

…E non date spose agli idolatri finché non avranno creduto… (Corano II. Al-Baqara, 221)

In questi due versetti, Allah l’Altissimo si è rivolto agli uomini parlando del matrimonio, e non alle donne.[1]

Questi due versetti possono essere interpretati come segue: oh tutori, non date in spose le donne sotto la vostra tutela ai miscredenti.

3. Abu Mûsâ (radiAllahu ‘anhu) riferì che il Messaggero di Allah (sallAllahu ‘alayhi waSallam) disse: “Non vi è matrimonio senza walî” (riportato e autentificato dall’Imâm Ahmad, Abû Dâwûd, Tirmidhi, Ibn Hibban e Hakim).

Così il matrimonio senza tutore non è valido, come citeremo nell’hadîth di ‘Aisha (radiAllahu ‘anha).

4. Bukhârî riportò, da Hasan, a proposito del versetto:

…Non impedite loro… (Corano II. Al-Baqara, 232):

“Ma’qil ibn Yasar mi raccontò che questo versetto fu rivelato per risolvere il suo problema: “Diedi in sposa mia sorella ad un uomo che la divorziò, e che venne poi a richiederla nuovamente in matrimonio dopo che la sua ‘idda (periodo di attesa in seguito alla dichiarazione di divorzio) era trascorsa. Allora gli risposi: “Te l’ho data in sposa, sono stato generoso con te, ma tu l’hai divorziata, poi vieni a richiederla di nuovo in sposa!! No, giuro su Allah che non la riavrai mai”. Questo ex marito era un brav’uomo, e la donna voleva ritornare con lui. Allora Allah l’Altissimo rivelò: …Non impedite loro… (Corano II. Al-Baqara, 232). Chiesi al Profeta (sallAllahu ‘alayhi waSallam): “E se ora la facessi risposare?”, e la diedi di nuovo in sposa (all’ex marito)”.”.

Al-Hafiz (rahimahullah) riporta nel suo libro “Al-Fatih”: Uno degli argomenti più validi è quello citato nel versetto qui menzionato. Tale versetto è la prova più diretta che la presenza di un tutore sia necessaria, altrimenti l’astenersi (di Ma’qil) non avrebbe avuto senso. Se la donna avesse potuto sposarsi senza tutore, non avrebbe avuto bisogno (del consenso) di suo fratello, poiché non si può dire di una persona responsabile di se stessa che le sia impedito di agire secondo il suo volere…

5. ‘Aisha (che Allah sia soddisfatto di lei) riferì che il Messaggero di Allah (pace e benedizioni di Allah su di lui) disse: “Ogni donna che si sposi senza il permesso del suo tutore, il suo matrimonio non è valido, il suo matrimonio non è valido, il suo matrimonio non è valido… Se ha consumato il matrimonio, avrà la dote di compensazione. Inoltre, se i tutori rifiutano di dare in spose le donne, il governatore è il tutore della persona che non ne abbia uno” (riportato da Abû Dâwûd, Ibn Mâjah e Tirmidhi, che disse: questo hadîth è buono. Qurtubi commentò: questo hadîth è autentico).

Ciò che Ibn ‘Ulaya riportò da Ibn Jurayj non viene preso in considerazione; egli riferì: chiesi di questo argomento a Zuhry, ma non ne sapeva (nulla). E nessun altro riportò tale opinione da Ibn Jurayj, a parte Ibn ‘Ulaya, un gruppo lo riportò da Zuhry… Se ciò è affermato da Zuhry, non serve come prova, poiché è stato riportato da uomini di fiducia, come l’Imâm Sulayman ibn Mûsâ e Ja’far ibn Rabi’a. E se Zuhry l’ha dimenticato, non è colpevole, perché tutti gli uomini possono dimenticare.

Al-Hakim disse: la versione è autentica, (proveniente) dalle spose del Profeta (sallAllahu ‘alayhi waSallam): ‘Aisha, Umm Salamah e Zaynab (che Allah sia soddisfatto di tutte loro)… poi citò trenta versioni a questo proposito.

Ibn Mundhir commentò: Qualcuno dei suoi compagni ha riportato ciò che lo contraddice.[2]

6. È stato detto: Poiché il matrimonio ha diversi obiettivi, e la donna è per sua natura sentimentale, non può sempre operare la scelta migliore.

Così, rischia di non raggiungere questi obiettivi, ed è per questo che non può concludere da sola un contratto di matrimonio ed ha bisogno di un tutore.

In questo modo, gli obiettivi del matrimonio saranno meglio realizzati.

Tirmidhi disse: I Sahâbah mettevano in pratica questo hadîth. Tra loro possiamo citare: ‘Umar ibn al-Khattâb, ‘Ali ibn Abi Talib, ‘Abdullah ibn ‘Abbâs, Abu Hurayra, Ibn ‘Umar, Ibn Mas’ûd e ‘Aisha (che Allah sia soddisfatto di tutti loro).

Tra gli adepti (Salaf), vi sono: “Sa’id ibn Musayyib, Hasan al-Basri, Shurayh, Ibrahim an-Nakh’y, ‘Umar ibn ‘Abdul’Azîz e altri.

È anche l’opinione di Sufyan ath-Thawri, al-’Uza’y, ‘Abdullah ibn Mubarak, Shafi’i, Ibn Shabrama, Ahmad, Ishaq ibn Hazm, Ibn Abi Layla, Tabarani e Abu Thawr.

Tabari commentò: Secondo l’hadîth di Hafsa (che Allah sia soddisfatto di lei), quando ella rimase vedova (suo padre) ‘Umar (che Allah sia soddisfatto di lui) la diede in sposa, e non fu lei a sposarsi da sola, e ciò annulla l’opinione di coloro che hanno detto che la donna maggiorenne (pubere) e libera abbia il diritto di sposarsi da sola, senza tutore. Se ciò fosse stato vero, il Profeta (sallAllahu ‘alayhi waSallam) avrebbe lasciato Hafsa (radiAllahu ‘anha) disporre di se stessa senza walî, e non l’avrebbe chiesta in sposa al padre, se questi non avesse avuto alcun diritto di rappresentarla, essendo la donna responsabile di se stessa, e non suo padre (per lei).

Abu Hanifa e Abu Yusuf hanno ritenuto, al contrario, che la donna ragionevole e maggiorenne (pubere) abbia il diritto di sposarsi da sola, che sia vergine oppure no. È preferibile che dia procura al suo tutore, al fine di evitare l’imbarazzo di trovarsi (da sola) con degli estranei (per concludere il contratto).

Il suo tutore, che sia erede nello stesso tempo, non ha il diritto di porre obiezioni su tale matrimonio, a meno che ella non voglia sposare una persona non qualificata, o se la sua dote sia inferiore a quella delle sue simili (le donne della sua stessa condizione). In effetti, se sposa un non-qualificato senza l’accordo del suo tutore erede – secondo Abu Hanifa e Abu Yusuf – il suo matrimonio non è valido; poiché non tutti i tutori sono buoni avvocati, né tutti i giudici sono giusti; per questo (gli Ulamâ’ citati) hanno reso la decisione giuridica sostenente che questo matrimonio non è valido, allo scopo di evitare gli antagonismi.

Si riporta anche che il tutore abbia il diritto di obiettare e reclamare la separazione al fine di evitare la vergogna, se la donna non abbia avuto ancora dei bambini e non sia ancora incinta; in questi ultimi casi il tutore perde il diritto di chiedere la separazione, per paura che il bambino o il feto sia perduto.

Tuttavia, se il marito è qualificato e la dote è inferiore all’ordinario, il tutore ha il diritto di chiedere una dote equivalente a quella delle sue simili; se il marito accetta, il contratto sarà definitivo, altrimenti il giudice può annullarlo.

Inoltre, nel caso in cui la donna non abbia un tutore che erediti da lei, o non abbia del tutto un tutore, oppure abbia un tutore che non sia suo erede, nessuno ha il diritto di opporsi al suo matrimonio, che si sposi con un qualificato oppure no, e che la dote sia uguale o inferiore a quella delle sue simili, poiché spetta a lei (il diritto) di decidere, dunque avrà agito con pieno diritto, vista l’assenza di un tutore che possa avere vergogna di un suo matrimonio “non qualificato”.

Il suo diritto ad una dote equivalente a quella delle sue simili è eliminato per rinuncia.

Gli Hanafiti si sono basati sui versetti seguenti:

1. Allah l’Altissimo dice:

Se divorzia da lei (per la terza volta) non sarà più lecita per lui finché non abbia sposato un altro… (Corano II. Al-Baqara, 230)

2. Allah l’Altissimo dice:

Quando divorziate dalle vostre spose, e sia trascorso il termine, non impedite loro di risposarsi con i loro mariti… (Corano II. Al-Baqara, 232)

In questi due casi, il matrimonio è attribuito alla donna e l’attribuzione riviene all’agente reale…

3. dato che la donna può concludere da sola un contratto commerciale, può anche concludere da sola una convenzione matrimoniale, poiché (giuridicamente) non vi è differenza tra i due contratti… tuttavia il matrimonio non può essere annullato, anche se il suo tutore ha il diritto di intervento, nel caso in cui ella abbia mal agito o abbia sposato un non-qualificato. Poiché la sua condotta è vergognosa per i suoi tutori.

È stato detto (anche): le tradizioni che parlano della tutela come di una condizione per il matrimonio riguardano la donna priva di capacità (giuridica): minorenne (impubere) o folle.

La specificazione del generale e la sua applicazione su qualche (altro) caso per analogia è una cosa (giuridicamente) permessa, secondo molti uomini di tradizione.

La necessità di chiedere l’opinione della donna prima del matrimonio

Qualunque sia il conflitto riguardo alla tutela della donna, il tutore deve prima di tutto chiedere l’opinione della donna e ottenere il suo consenso, prima di concludere il contratto, poiché il matrimonio è una relazione continua e reciproca tra uomo e donna

Inoltre il consenso della donna è necessario per stabilire l’affetto, la tenerezza e l’armonia.

In più, è vietato dalla Legislazione Islamica obbligare la donna – vergine oppure no – a sposare un uomo che ella non desideri, dunque il matrimonio (stipulato) senza il suo consenso non è valido, ed ella ha il diritto di dissolverlo, allo scopo di annullare i comportamenti autoritari del tutore, nel caso in cui quest’ultimo abbia concluso un tale contratto:

1. Ibn ‘Abbâs (radiAllahu ‘anhu) riferì che il Messaggero di Allah (sallAllahu ‘alayhi waSallam) disse: “La vedova e la divorziata hanno più diritto di disporre di se stesse rispetto al loro tutore. In quanto alla vergine, bisogna consultarla. Il suo silenzio vale come consenso” (riportato da tutti gli Ulamâ’, tranne Bukhârî).

Secondo una versione di Ahmad, Muslim, Abû Dâwûd e Nisa’i: “…In quanto alla vergine, suo padre le chiede il permesso”, che significa: prima di concludere il contratto.

2. Abu Hurayra (radiAllahu ‘anhu) riferì che il Messaggero di Allah (pace e benedizioni di Allah su di lui) disse: “La vedova non può essere data in sposa che su suo ordine, e la vergine non può essere data in sposa senza il suo consenso”. Gli venne chiesto: “E come (sarà) il suo consenso?”, ed egli (sallAllahu ‘alayhi waSallam) rispose: “Se starà zitta”.

3. Hansa’ bint Khadam (radiAllahu ‘anha) riferì che suo padre l’aveva data in sposa senza il suo permesso, malgrado il suo stato di vedovanza, allora ella si recò (a lamentarsi) dal Profeta (sallAllahu ‘alayhi waSallam), che annullò questo contratto. (Al-Jama’a (tutti i compilatori delle raccolte di ahadîth) hanno riportato questo racconto, ad eccezione di Muslim).

4. Ibn ‘Abbâs (che Allah sia soddisfatto di lui) narrò che una giovane ragazza vergine si presentò dal Messaggero di Allah (pace e benedizioni di Allah su di lui) per lamentare il fatto che suo padre l’aveva sposata senza chiederle il consenso; allora il Profeta (pace e benedizioni di Allah su di lui) le lasciò la scelta di rimanere con suo marito oppure di lasciarlo (annullando il contratto). (questo hadîth è riportato dall’Imâm Ahmad, Abû Dâwûd, Ibn Mâjah e Daraqutni)

5. ‘Abdullah ibn Barida riferì di aver sentito suo padre raccontare che una giovane ragazza venne un giorno a dire al Messaggero di Allah (pace e benedizioni di Allah su di lui): “Mio padre mi ha data in sposa a suo nipote per migliorare il proprio livello sociale”.

Allora il Profeta (sallAllahu ‘alayhi waSallam) le diede la possibilità di scegliere se lasciare suo marito oppure rimanere con lui.

Ella rispose: “Accetto ciò che ha fatto mio padre; volevo soltanto insegnare alle donne che i padri non hanno alcun diritto in questo affare”. (questo hadîth è riportato da Ibn Mâjah; i suoi trasmettitori fanno parte dei trasmettitori del Sahîh).